Se nos ha pedido para la clase analizar el paper de Kiel, en el mismo él estudia los diferentes planteamientos hechos por Jellinek, Kelsen y Heller, en lo que respecta a la Teoría del Estado.

Uno de los principales aspectos de diferencia que señala Kiel entre estos autores es el uso que da cada uno al método jurídico dentro de su teoría del Estado.

Lo anterior es importante en la medida que cada autor trata de manera diferente el papel del método jurídico en su teoría.

Como explica Kiel:

“para Jellinek el derecho es un fenómeno psicológico, vale decir, un fenómeno interno del ser humano. El derecho, así comprendido, tiene una función particular dentro de una comunidad política, que es la de proteger y conservar los bienes e intereses humanos. Del carácter psicológico del derecho se deriva que su positividad descansa en un elemento puramente subjetivo, esto es, la convicción de su obligatoriedad. Puesto que el derecho es un fenómeno interior de los seres humanos, Jellinek argumenta que no hay otra forma de fundamentar su positividad que no sea a través de la convicción subjetiva.” (Kiel, 2024, pág. 9)

Para Jellinek el derecho en tanto que dimensión del Estado, participa a su vez con elementos de tipo sociológico. En un primer sentido, Jellinek argumenta que es el Estado quien crea el Derecho y le da validez al auto-obligarse a cumplirlo:

“Del mismo modo que el individuo se impone las normas a las que luego se verá obligado, el Estado sanciona un derecho y se autoobliga a cumplirlo. A la autonomía del individuo le corresponde la autoobligación del Estado.” (pág. 11)

Jellinek en este paper representa una teoría dualista del estado sociológico-jurídica, considera que esta imposición que el Estado aplica a sí mismo funciona de la misma manera que el imperativo categórico kantiano. El Estado en este autor es una realidad psicológica-sociológica que unida a una realidad jurídica (soberanía).

Kiel señala el contraste existente entre Jellinek y Kelsen al explicar cómo este último descarta los fenómenos sociológicos como fuentes de la estructuración del Estado, considerando este último como un fenómeno estrictamente jurídico:

“Sugerimos examinar este proyecto kelseniano a partir de tres reducciones que encontramos en su obra: la reducción del fenómeno jurídico a un puro deber ser formalizable, la reducción del Estado al derecho y la reducción de la soberanía a una hipótesis propedéutica.” (pág. 13)

“Una teoría normativa, como vimos, solo puede aprehender normas, elementos normativos desprovistos de restos fácticos, por lo tanto, solo puede entender al Estado como un conjunto de normas, es decir, como un orden jurídico.” (pág. 14)

Para Kelsen la dimensión normativa del Estado no puede alcanzar la dimensión sociológica, las normas se deben a las normas y solo dentro de estas debe ser analizado. El Estado es aquí la unidad del orden jurídico, el Estado es el derecho. Kiel señala que para Kelsen la dualidad político-legal existe en la medida que es útil para justificar “acciones contrarias al derecho positivo”.

Kelsen en este paper representa por su parte una teoría normativa del estado, y junto a Duguit, forma parte de la tradición que cuestiona la relación del Estado con el poder. No es posible, menciona el autor, suponer aquí la dualidad que menciona Jellinek puesto que, como señalamos previamente, Kelsen considera que Estado y derecho son uno y lo mismo en la medida que entiende Estado como orden jurídico superior.

Aquí contrastan igualmente los planteamientos de Jellinek y Kelsen, en tanto a su concepción de la soberanía: para Kelsen la sobaría corresponde a un ordenamiento jurídico en tanto que superior y no sometido a otros ordenamientos jurídicos, mientras que para Jellinek implica la potestad del Estado para determinar y obligarse a si mismo al cumplimiento del ordenamiento jurídico.

Heller por otra parte, regresa al análisis de la dualidad político-jurídica del Estado y resuelve que no se trata de que uno exista previo a otro, ni que uno se imponga ante el otro, sino que la constitución del Estado implica un nacimiento normativo simultaneo, ambos aspectos son indivisibles en la medida que el ordenamiento jurídico surge con el Estado. En este sentido el autor señala que en la teoría esbozada por Heller coexiste una pugna interna entre Seguridad jurídica, impulsada por el Estado como validación y la juridicidad, que es la validación que da el individuo moralmente a las acciones del Estado, es decir se reconoce la validez de una dimensión moral y sociológica dentro del orden normativo.

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[1] Kiel, Ramiro. "Una aproximación a la relación entre Estado y derecho desde la tradición alemana de la teoría del Estado: Georg Jellinek, Hans Kelsen y Hermann Heller." (2024). http://dx.doi.org/10.22529/sp.2024.61.01